Andan circulando por redes algunas opiniones que cuestionan el texto de borrador de Nueva Constitución, que aseguran que significaría un retroceso en materia de minería. Dicen que en esto, la Constitución de 1980 contiene una regulación más proclive al anhelo de recuperación y renacionalización de los minerales.

Para ello, sostienen afirmaciones del tipo “las concesiones podrían ser anulables bajo el actual régimen constitucional”, “la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras es inconstitucional”, “el Presidente podría renacionalizar el Cobre con un simple decreto”, y otras en similar sentido.

Estas afirmaciones tienen una gravísima falta de rigor, y para sostenerse, citan algunos artículos de la Constitución de 1980, haciendo caso omiso de lo que señalan expresa y claramente otras normas de la misma Constitución vigente. Veamos.

El artículo 19 número 24 en sus inciso 7mo y siguientes (los posteriores al que hace establece el “dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas”), dice claramente:

«(….) Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión.

Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho.

El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número.»

 

 

Fin de la cita.

 

Señalado eso, cuando, como se hacen afirmaciones del tipo se puede «exigir la nulidad de la ley de concesiones» por una supuesta inconstitucionalidad de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, se está omitiendo olímpicamente lo que dicen esas normas que son constitucionales, y que habilitan expresamente a dictar esa LOC de concesiones mineras. Y no hay nada en esa LOC de concesiones mineras que sea incompatible con lo que la Constitución establece como condiciones mínimas de esa LOC.

 

¿Renacionalizar la minería privada por decreto presidencial? Los equívocos de una forzada interpretación de la Constitución de 1980

 

En un texto publicado en varios medios (“Sin nacionalización, se pone en entredicho el Apruebo“), Julián Alcayaga sostiene una interpretación, por decir lo bajo, altamente forzada de la Constitución de 1980, para sostener que, según su lectura, el Presidente de la República podría, bajo este régimen constitucional, renacionalizar la minería por decreto (!).

Para hacer esta afirmación, Alcayaga dice que, por «Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal» (cita de la Constitución de 1980), el Presidente de la República no tendría límites para dictar decretos de nacionalización minera.

 

Además de omitir las normas citadas sobre concesiones mineras, Alcayaga también omite en su texto, el que, cuando se hace enumeración de aquellas materias de ley, la Constitución de 1980 dice:

 

«Artículo 63.- Sólo son materias de ley:

1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales;»
Cierre de la cita. Alcayaga en su texto dice (cita textual): «En total son 20 las materias que la Constitución mandata que obligatoriamente se tienen que hacer mediante una ley, y en ninguna de estas 20 materias, se dice que la nacionalización o la reserva al Estado se deban hacer por ley».

 

Claro, la «nacionalización» es una figura distinta a la expropiación, pero eso no obsta o niega la constatación de que, como ocurre en lo que aquí se aborda, una nacionalización «toque» materias que están, en esta Constitución, mandatadas a ser reguladas por ley, y no sólo eso, si no que por ley orgánica constitucional.

 

Dice el artículo 19 n°24 inciso 7° y 9° (ya citados en extenso anteriormente):

 

«(…) Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional (…) El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número.»

 

En conclusión: si bien la figura «nacionalización» no está mencionada dentro de las materias de ley, como asimismo no tiene mención expresa en todo su texto salvo en la disposición transitoria tercera que abordaremos más adelante, sí, la Constitución de 1980 coloca el régimen de las concesiones mineras como materia de ley orgánica constitucional, y por tanto, están excluidas de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República que Alcayaga dice que es la forma para Nacionalizar la minería privada.

 

Partiendo de ese error muy de base, Alcayaga justifica su crítica al borrador de nueva Constitución diciendo que su Apruebo “está en entredicho”, llegando además a conclusiones políticas que resultan bastante cándidas, en el peor sentido de la palabra. Dice su texto:

 

«¿Entonces por qué los presidentes que hemos tenido no han procedido a nacionalizar alguna empresa de cualquiera actividad, siendo que la nacionalización no está en las materia que obligatoriamente se deban hacer por ley? Porque el gran obstáculo para nacionalizar no es la Constitución de 1980, sino el Presidente, y nunca hemos elegido un Presidente que tenga la voluntad, el coraje y la inteligencia del Presidente Allende.»

 

Y no. La nacionalización de la minería en 1971 no fue el producto de «la voluntad, el coraje y la inteligencia» de Allende, aunque claro que hizo su aporte el compañero presidente, si no que de una acumulación de fuerzas populares y de izquierdas de décadas, que decantaron en el gobierno de la Unidad Popular y Salvador Allende (con más detalle sobre esto y la pírrica victoria relativa a la Reforma Constitucional de Nacionalización del Cobre, en «El Gobierno de Salvador Allende y la Unidad Popular chilena como un proceso constituyente inconcluso»). Y resulta bien lamentable que respetados defensores del Cobre durante la historia reciente como Alcayaga defiendan posturas de crítica y rechazo a este borrador de nuevo texto constitucional (que sí altera el régimen constitucional en un sentido que destraba obstáculos y abre puertas para las posibilidades de avance y construcción popular), fundando su postura en tantos vacíos y carencias en sus argumentos, y hasta cuestiones tan elementales como una mínimamente adecuada interpretación de la Constitución vigente y sus alcances. Resulta pertinente insistir claramente en este punto, pues ello constituye la base de un profundo error jurídico y político sostenido por quienes defienden esta postura: la interpretación que sostiene Julián Alcayaga está en abierta contradicción con los textos constitucionales y legales a los que hace referencia, en una operación de baja consistencia jurídica, que consiste en apoyarse en aquellas normas que permiten construir una línea de razonamiento, omitiendo el tenor literal de lo que dicen otras normas constitucionales y legales que le contradicen.

 

¿Y la disposición transitoria tercera de la Constitución de 1980 que mantuvo los derechos del Estado sobre la minería mediante CODELCO?

 

Por otra parte, en otros comentarios y publicaciones, se señala que la norma transitoria aprobada sobre CODELCO estaría “constitucionalizando” la legislación que regula la actividad minera.

 

Dice esta norma transitoria, ya aprobada por el Pleno de la Convención Constitucional:

 

“La Corporación Nacional del Cobre de Chile continuará ejerciendo los derechos que adquirió el Estado sobre la minería del Cobre en virtud de la nacionalización prescrita en la disposición transitoria decimoséptima de la Constitución Política de 1925, y ratificada en la disposición transitoria tercera de la Constitución de 1980, y seguirá rigiéndose por la normativa constitucional transitoria antes señalada y su legislación complementaria.” (las negrillas son nuestras).

 

 

Pues bien, esa referencia a la “legislación complementaria” no implica en absoluto el “constitucionalizar” las normas que contempla esa legislación. El sentido de la norma es bastante más acotado: CODELCO seguirá rigiéndose por su estatuto jurídico vigente. Lo que sí se “constitucionaliza”, es la referencia a la disposición transitoria decimoséptima de la Constitución Política de 1925, que es una de las 3 disposiciones transitorias que puso allí la Reforma Constitucional del 11 de julio de 1971 de Nacionalización de la Gran Minería. La referencia a la “legislación complementaria” es una referencia genérica, sin especificación, y por tanto, esa legislación puede modificarse como toda ley conforme a las normas de la Nueva Constitución. Y habida cuenta que en el proyecto de Nueva Constitución se ha eliminado la categoría de las leyes orgánicas constitucionales, estas modificaciones pueden realizarse por quórum de mayoría simple de mayoría de diputadas y diputados presentes.

 

Por otra parte, en los principios de la Nueva Constitución, en su regulación de la actividad económica del Estado, en su estatuto de bienes comunes, en su normativa ambiental, no hay norma alguna que impida un próximo proceso de regulación más fuerte de la actividad minera privada para mayor captación de recursos para el Estado, ni tampoco, para un eventual proceso de nacionalización minera. Cuestión muy distinta al sentido de la normativa constitucional de la Constitución de 1980, dirigida precisamente a obstaculizar las posibilidades de una mayor participación del Estado en la economía, y con una exigua regulación de los derechos ambientales, cuya única garantía para estas materias sería la garantía jurisdiccional del recurso de protección, mientras que no contiene ninguna garantía de participación popular y comunitaria, ni menos aún, la fuerte regulación que se consagra como estatuto de los bienes comunes, aplicable a los minerales. Todo aquello es olímpicamente omitido en los comentarios aquí refutados.

 

Se puede criticar, por cierto, el que no se haya avanzado de manera más sustantiva en la Nueva Constitución, en esta y otras materias. Y no hay problemas en señalarlo: el estatuto constitucional de los minerales y la regulación de la minería en general, debe ser materia de un profundo debate público, y desde las izquierdas y fuerzas populares, debemos empujar para futuras normativas constitucionales y legales que permitan recuperar y renacionalizar los minerales.

 

Pero una cosa muy distinta es esto de sostener y divulgar, con muy poca rigurosidad acerca de lo que efectivamente establece la Constitución de 1980 y sus alcances, posturas acerca del proyecto de Nueva Constitución, que no se condicen con la realidad actual, ni con lo que éste viene a modificar o no.

 

¿Puede ser señalada como «inconstitucional» la Ley de Concesiones Mineras?

 

La única objeción plausible de inconstitucionalidad que podría hacerse a la LOC de concesiones mineras, es que la Constitución de 1980 en el articulado citado, dice: «La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento».

Y en la LOC de concesiones mineras se establece qué significa ese «interés público» en su artículo 7, regulación que podría objetarse, es insuficiente, inadecuada, y eventualmente podría alegarse que es inconstitucional, sin embargo, esa reclamación, con el Tribunal Constitucional que se tiene bajo este régimen constitucional (y ha sido así y peor durante toda su vigencia), jamás podría abrirse paso, y es el Tribunal Constitucional el órgano competente para declarar inconstitucional una norma.

Dice la LOC de concesiones mineras:

«Artículo 7°.- Todo concesionario minero tiene la facultad exclusiva de catar y cavar en tierras de cualquier dominio con fines mineros dentro de los límites de la extensión territorial de su concesión. Dicha facultad se ejercerá de conformidad con las normas de la presente ley y estará sujeta a las limitaciones que se prescriban en el Código de Minería. Las limitaciones se establecerán siempre con el fin de precaver daños al dueño del suelo o de proveer a fines de interés público; consistirán en la necesidad de obtener permiso del dueño del suelo o de la autoridad correspondiente, en su caso, para ejercer la facultad de catar y cavar en ciertos terrenos. El Código establecerá un procedimiento concentrado, económico y expedito para obtener dicho permiso en caso de negativa de quien debe otorgarlo. Sin embargo, sólo el dueño del suelo podrá permitir catar y cavar en casas y sus dependencias o en terrenos que contengan arbolados o viñedos.»

 

Fin de la cita. Pues bien, aunque es una definición del «interés público» completamente insuficiente, y es pertinente apuntar a tal carencia de esa normativa, habría que hacer correr una imaginación bien ingenua políticamente para sostener que esa reclamación de inconstitucionalidad de una normativa de la importancia económica de la LOC de Concesiones Mineras, pudiese llegar a ser exitosa con el actual Tribunal Constitucional, un órgano que ha sostenido sistemáticamente, mediante sus sentencias, una visión privatista, neoliberal, y continuista y profundizadora de los objetivos políticos puestos en la Constitución de 1980. Porque, no está de más decirlo, la inconstitucionalidad de una norma legal es algo que debe reclamarse y sobre lo que debe decidir el órgano encargado de aquello, que en el caso del Chile actual, es el Tribunal Constitucional. Mientras eso no suceda, la norma es perfectamente vigente y constitucional, y las denuncias públicas de su supuesta inconstitucionalidad no tienen efecto jurídico alguno. En otras palabras: Toda persona puede reclamar públicamente la inconstitucionalidad de una norma legal, pero ese reclamo, aunque puede tener un sentido político, no tiene efecto jurídico y práctico alguno, mientras no sea reclamado ante el Tribunal Constitucional y declarado por él. ¿Ha habido alguna efectiva reclamación de inconstitucionalidad de la LOC de Concesiones Mineras ante el Tribunal Constitucional, en el sentido que aquí se ha argumentado, durante todos estos años? La respuesta es no. Quienes han criticado como inconstitucional esa legislación lo vienen haciendo hace ya muchos años, y el nulo efecto práctico de esa denuncia debiera ser un llamado de atención en el sentido de, aún asumiendo que tal inconstitucionalidad existiese, el cuestionar la viabilidad política de esta eventual reclamación en el marco del régimen constitucional vigente.

 

Así, es bastante absurdo y poco consistente el apelar a una supuesta inconstitucionalidad de una norma legal dictada bajo las reglas y por habilitación expresa de la Constitución de 1980, siendo que dicha posible reclamación de inconstitucionalidad no tiene ninguna posibilidad de abrirse paso en el actual régimen constitucional. Más contradictorio es el que se proponga el argumento de la supuesta inconstitucionalidad de la LOC de Concesiones Mineras, para señalar que esta Constitución, la vigente, tiene una regulación más favorable que el borrador de Nueva Constitución, donde, entre otras cosas, se regula de modo distinto el órgano de jurisdicción constitucional, pasando a una Corte Constitucional con una composición y unas atribuciones y un texto constitucional que aplicar e interpretar, más favorable que la actual.

 

¿Protege el proyecto de Nueva Constitución a las concesiones mineras actuales?

 

A diferencia de la Constitución de 1980, en el borrador de proyecto de Nueva Constitución no hay una protección constitucional a las concesiones mineras en cuanto derechos sobre los cuales se tiene un derecho de propiedad. En esto es explícito y claro el tenor de lo establecido en el citado inciso 9° del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución de 1980: «El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número».

Por su parte, en el borrador de Nueva Constitución, la única referencia a las concesiones es en general (no referido en especial a las concesiones mineras), cuando se regulan las materias de ley:

«26.- Artículo 22.- Sólo en virtud de una ley se puede:
(…)
d. Instituir las normas sobre enajenación de bienes del Estado, los gobiernos regionales o de las municipalidades y sobre su arrendamiento, títulos habilitantes para su uso o explotación, y concesión».

Nada más. Por lo tanto, es simplemente falso que se esté otorgando una protección constitucional a las concesiones mineras, cuestión que sí hace la Constitución de 1980.

 

Para terminar, señalar que, otra cosa, muy distinta a lo planteado por quienes vienen asumiendo posturas que insinúan su apoyo al Rechazo en el Plebiscito de Salida del próximo domingo 4 de septiembre, es la evaluación que le caben a las izquierdas y movimientos populares en relación a la falta de una claridad, unidad, y propuesta programática en relación al crucial tema de la Minería en Chile, cuestión que queda abierta y pendiente, y donde sin duda hay que profundizar en lo venidero.