Hoy se vota el Tercer Informe de la Comisión de Sistemas de Conocimientos, Culturas, Ciencia, Tecnología, Artes y Patrimonios de la Convención Constitucional, y uno de los temas a votar, es el de la regulación del espectro radioeléctrico, tema fundamental para iniciar un camino de democratización del sistema de medios de comunicación e información en nuestro país. Atendido a eso, compartimos texto e iniciativa de norma constitucional elaborada por el convencional constituyente Francisco Caamaño, señalando los puntos centrales que están en juego sobre este tema, y la propuesta que se vota en el Pleno, de su declaración como bien común, y su utilización y aprovechamiento participativo, bajo los criterios de equidad, racionalidad, eficacia, eficiencia, transparencia y descentralización, en los siguientes términos:

 

«Artículo 2. Espectro radioeléctrico. El espectro radioeléctrico es un bien común de carácter inapropiable, inalienable e imprescriptible. Es deber del Estado planificar, gestionar, asignar y controlar su uso en todo el territorio, de acuerdo al interés general.

La ley establecerá la utilización y aprovechamiento del espectro radioeléctrico de manera participativa, bajo los criterios de equidad, racionalidad, eficacia, eficiencia, transparencia y descentralización».

 

 

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Por: Francisco Caamaño, convencional constituyente integrante de la Comisión sobre Sistemas de Conocimientos, Culturas, Ciencia, Tecnología, Artes y Patrimonios

El espectro radioeléctrico es el medio donde se transmiten las frecuencias de las ondas de radio electromagnéticas que permiten las telecomunicaciones, como la radio, la televisión, internet, la telefonía, etcétera. Desde un tiempo, diversas actorías han empujado una comprensión que lo considera como un bien común.

La Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), organismo encargado de regular las telecomunicaciones a nivel internacional y parte de la Organización de Naciones Unidas (ONU), considera que el espectro radioeléctrico forma parte del patrimonio de la humanidad, entendiendo que este espacio pertenece a toda la comunidad internacional, donde los Estados, en virtud de la soberanía nacional, tienen la facultad de administrar, gestionar y controlar el acceso y el uso del espectro.

En ese sentido, existen distintos tratados internacionales sobre la materia: i) Tratado de Montreux de 1965; ii) Tratado de Nairobi de 1982; iii) el Reglamento de las Radiocomunicaciones de la UIT de 1992 y; iv) Las enmiendas que se han realizado a la Constitución de la UIT.

 

Norma aprobada en la Comisión sobre Sistemas de Conocimientos, Culturas, Ciencia, Tecnología, Artes y Patrimonios sobre Espectro Radioeléctrico, que debe ser votada por el Pleno de la Convención Constitucional:

«Artículo 2. Espectro radioeléctrico. El espectro radioeléctrico es un bien común de carácter inapropiable, inalienable e imprescriptible. Es deber del Estado planificar, gestionar, asignar y controlar su uso en todo el territorio, de acuerdo al interés general.

La ley establecerá la utilización y aprovechamiento del espectro radioeléctrico de manera participativa, bajo los criterios de equidad, racionalidad, eficacia, eficiencia, transparencia y descentralización».

 

1. ¿Por qué se decidió definir como un bien común y no como un bien nacional de uso público?

Los bienes nacionales de uso público son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda, entendiendo que la nación toda no es el único “propietario” ya que es de la humanidad en su conjunto se decidió en dejar como un “bien común” y como bien común posee las características de inapropiable, inalienable e imprescriptible. ¿Esto quiere decir que no se puede concesionar su uso y aprovechamiento? No, de hecho, el inciso segundo aclara que la utilización y el aprovechamiento quedará regulada por la ley.

 

2. ¿Por qué es deber del Estado planificar, gestionar, asignar y controlar su uso?

Jurídicamente el uso es un atributo del dominio (uso, goce y disposición) y significa que el propietario, -en este caso la humanidad en su conjunto-, puede utilizar o servirse del bien, -en este caso el espectro radioeléctrico-. En ese sentido, el Estado debe (mediante el mecanismo que estime conveniente como las concesiones) planificar, gestionar, asignar y controlar la forma en la que este espacio se utiliza, no en qué se utiliza.
En términos sencillos, el Estado chileno (al igual que todos los Estados del mundo) pueden gestionar de la forma que deseen (concesiones y licitaciones) el uso y aprovechamiento del espectro radioeléctrico, con pleno respecto a los tratados internacionales.

 

3. ¿A qué se refiere con “de acuerdo al interés general”?
El uso del espectro no es solo para las radios o la televisión, también es crucial por motivos de seguridad nacional, como las comunicaciones de los aviones y de los barcos. Y en casos de emergencias como catástrofes naturales el Estado podrá utilizar ese medio para proteger la vida de las personas.

 

4. ¿Por qué la ley establecerá la utilización y el aprovechamiento del espectro?
Uso y goce es lo mismo que utilización y aprovechamiento. En la actualidad, el artículo 2 de la Ley de Telecomunicaciones determina que:
a) Ninguna persona natural o jurídica puede atribuirse o pretender el dominio de todo o una parte del espectro radioeléctrico.
b) Las concesiones que se otorguen a personas naturales o jurídicas son, por esencia, temporales.
c) Los beneficiados con una concesión podrán pagar al Estado el justiprecio por el uso y goce de la misma en conformidad a esta ley.

 

 

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Fundamentación de la Iniciativa de Norma presentada por el convencional constituyente Francisco Caamaño, y patrocinada por las y los convencionales constituyentes: Paulina Valenzuela, Loreto Vallejos, Dayyana González, Francisca Arauna, Daniel Bravo, Natalia Henríquez, Camila Zárate, César Uribe, Cristóbal Andrade, y Nicolás Núñez:

 

ESPECTRO RADIOELÉCTRICO

I. ANTECEDENTES.
El espectro radioeléctrico es un recurso natural, inmaterial y de demanda creciente por su gran cantidad de usos y aplicaciones, desde las telecomunicaciones, medicina, astronomía, etc. Tradicionalmente ha sido considerado un recurso escaso o limitado. La Constitución de la UIT en su artículo 44 se refiere a la necesidad de su uso racional, eficaz y económico, por lo que los Estados Miembros deben procurar limitar las frecuencias y el espectro utilizado al mínimo indispensable para obtener el funcionamiento satisfactorio de los servicios necesarios, aplicando para ello los últimos adelantos de la técnica. Sin embargo, a diferencia de otros recursos naturales, el espectro no se agota necesariamente con su consumo o explotación.

Si atendemos a sus características físicas, -existencia de un número finito de frecuencias hasta 3.000 GHz-, se puede afirmar que se trata de un recurso de carácter limitado. Siendo su carácter finito el principal motivo para justificar la regulación de su uso. Ahora bien, su escasez no deriva únicamente del carácter finito del recurso sino que deben considerarse otros aspectos, como la demanda de uso y la capacidad de usos simultáneos que permite el recurso, cuestiones que no dependen de las características del recurso sino de aspectos que varían en función del tiempo y los avances técnicos que permiten un uso más eficiente y mayor aprovechamiento del recurso. En consecuencia, la tradicional escasez natural ha sido matizada, ella se da sólo respecto de ciertos usos, entre los cuales se encuentran las frecuencias de espectro radioeléctrico en radio, televisión, telefonía y banda ancha móvil.

El espectro radioeléctrico no es un bien homogéneo, cada banda de frecuencias presenta unas características típicas que las hacen más o menos óptimas para distintos servicios, en función de su capacidad de transmisión y cobertura. Así, por ejemplo, el espectro situado entre los 200 MHz y 1 GHz es muy valorado porque proporciona mayor cobertura utilizando una menor infraestructura, lo que supone una reducción de costos y una mejora del servicio , lo que justifica que esas franjas sean utilizadas por servicios que requieren transportar una gran cantidad de información, como la televisión o el internet de banda ancha.

Determinados servicios, por requerir un uso intensivo del espectro radioeléctrico necesitan del uso exclusivo de frecuencias, y cuando la demanda de uso es superior al número de derechos disponibles se da una situación de escasez. Esto es precisamente lo que ocurre con los servicios audiovisuales (radio y TV) y las comunicaciones electrónicas de móviles (internet y telefonía móvil) cuando transmiten mediante ondas terrestres, siendo esta la justificación de la limitación de concesiones demaniales y licencias audiovisuales. En consecuencia, la escasez, en sentido estricto, actualmente sólo se presenta en los rangos de frecuencias que son utilizados por estos servicios.

Para que los operadores de telecomunicaciones existentes, así como para los interesados en obtener autorizaciones, cuente con un entorno previsible, se precisa transparencia respecto de la situación de uso del espectro radioeléctrico. Esto requiere conocer las frecuencias que se encuentran en uso, los
titulares de las autorizaciones y la fecha de finalización, así como las frecuencias que se encuentran disponibles para nuevas y futuros usos.

Junto a lo anterior, el espectro radioeléctrico es un recurso fundamental para el acceso a la información, la libertad de expresión y el pluralismo. En un contexto de limitación en el número de autorizaciones para concesionarios de radiodifusión y televisión, como consecuencia de la escasez del número de frecuencias disponibles para estas actividades, el principio del pluralismo exigen que los Estados optimicen las posibilidades de uso del espectro radioeléctrico, mediante una administración eficiente que permita tanto su utilización por el mayor número de personas interesadas, y se dé respuesta a
las necesidades de distintos medios de comunicación, garantizando la existencia de medios de distintos ámbitos de cobertura, ubicación y finalidad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH, 2021) considera que, para garantizar el derecho a la libertad de expresión, los Estados están obligados a adoptar medidas que permitan el acceso al espectro radioeléctrico a distintos sectores sociales que reflejen el pluralismo existente en la sociedad. En materia de radiodifusión sonora, esta obligación estatal se materializa mediante la adopción de medidas que permitan el acceso al espectro radioeléctrico de las radios comunitarias, especialmente a las comunidades indígenas, por la importancia que tiene para ellas este medio de comunicación para difundir y conservar su cultura y teniendo en cuenta que constituyen grupos étnicamente diferenciados que se encuentran en una situación de marginación y exclusión social derivada de la pobreza y la discriminación” (Pueblos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango y otros Vs. Guatemala, pár. 117).

Asimismo, de acuerdo al artículo 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales, los derechos de los pueblos interesados en acceder a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el
derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. Los derechos territoriales de los pueblos indígenas y de sus miembros se extienden sobre la superficie terrestre, y sobre los recursos naturales que están sobre dicha superficie y en el subsuelo –con la debida consideración por las especificidades de los recursos hídricos y del subsuelo.

Integralmente, las tierras y los recursos naturales que en ellas se contienen conforman la noción jurídica de “territorio”, tal como lo ha confirmado la Corte Interamericana (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam). El Convenio 169 de la OIT, en su artículo 13.2, dispone en términos similares que “la utilización del término ‘tierras’ (…) deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. Desde esta perspectiva podría considerarse que el espectro radioeléctrico, como recurso natural, se encuentra comprendido dentro de la noción de territorio sobre la que ostentan derechos los pueblos indígenas y tribales, entre los cuales se encuentran: (1) La consulta previa a la explotación de recursos, con el objeto de garantizar la participación en la adopción de las decisiones que afectan a las comunidades; (2) El derecho a participar de los beneficios derivados de la explotación de recursos naturales en sus territorios; (3) Que, de acuerdo con el artículo 16 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, los pueblos indígenas tienen derecho a establecer sus propios medios de información en sus propios idiomas, para lo cual deben poder acceder a derechos de uso del espacio radioeléctrico.