A partir del anuncio del Gobierno de Piñera de abrirse a un reemplazo de la Constitución de 1980 por la vía de un «Congreso Constituyente», aquí abordamos las distintas aristas de lo que aquello implica, proponiendo algunas ideas para reafirmar y consolidar la vocación refundacional y constituyente puesta en marcha con la revuelta popular en curso en nuestro país.

Contenidos:
1. A qué cosa se le puede llamar proceso y Asamblea “Constituyente”.
1.1. Diferencia con una Reforma Constitucional «total».
1.2. Diferencia con un «Congreso Constituyente».
2. El carácter originario y refundacional del poder de la Asamblea Constituyente.
2.1. Los límites y limitaciones del poder de la Asamblea Constituyente.
2.1.1. La Nueva Constitución y los Derechos Humanos y los «Derechos Fundamentales».
2.1.2. El resto del Derecho Internacional.
3. La soberanía y regulación de la Asamblea Constituyente.
3.1. Nueva Constitución y el principio de supremacía constitucional.
4. La forma de la Asamblea Constituyente y sus deliberaciones.

El Gobierno de Piñera se ha abierto al reemplazo de la Constitución de 1980, aquél texto en el que las derechas se han atrincherado por décadas, habida cuenta de su extraordinaria capacidad para constituir un régimen constitucional, político, económico y social favorable a los intereses de la oligarquía y los grandes grupos económicos del país. Tal anuncio de por sí es muestra de la fuerza de la revuelta popular emergida en Chile hace tres semanas, y de la derrota y arrinconamiento político de las derechas en la hora actual. Sin embargo, nuevamente se hace necesario insistir en una idea que ha aparecido una y otra vez en el desarrollo de esta histórica coyuntura chilena: Esto no ha terminado. Como se ha insistido en las manifestaciones, y como se ha señalado por una muy alta mayoría en los estudios y encuestas realizados en estas semanas, lo que el pueblo movilizado exige es una Nueva Constitución vía Asamblea Constituyente. A continuación haremos un punteo de ideas acerca de esto.

1. A qué cosa se le puede llamar proceso y Asamblea “Constituyente”. Partir por diferenciar claramente lo que es un «proceso constituyente», de lo que es una «reforma constitucional». Una «reforma constitucional» es un cambio a la Constitución, que se hace por las vías y mecanismos que ésta establece. De este modo, pueden haber reformas constitucionales «parciales», que afectan a una parte de la Constitución, o una reforma constitucional «total», que involucre a toda la Constitución. En la historia, generalmente, son más comúnes las primeras que la última: Son muy pocas las veces en que los órganos constituidos, y en particular los parlamentos, dicten una reforma constitucional total. De todas formas, al sujetarse el cambio constitucional a las vías y mecanismos vigentes, previamente «constituidos», los puntos donde no se obtiene acuerdo suelen ir acompañados de una continuidad, abierta o encubierta (en este último caso, bajo cambios menores en la redacción), de las normas constitucionales previas.

1.1. Diferencia con una Reforma Constitucional «total». Y aquí un punto que hay que recalcar: No habrá “nueva Constitución” sin que la misma se redacte a partir de una “hoja en blanco”, lo que implica que a falta de acuerdo en algún punto no prevalece la norma constitucional previamente vigente, es decir, la de la Constitución de 1980.  Como se ha insistido una y otra vez, hace ya años, pero de manera irreversiblemente mayoritaria en estas tres semanas, esa instancia de creación del nuevo texto constitucional debe ser una Asamblea Constituyente electa con el fin de elaborar las bases de un nuevo Estado y época en nuestro país, por ser el mecanismo más democrático y acorde al escenario de deslegitimación de las instituciones vigentes. La clase política y el Congreso actual son parte central del problema, por lo que es imposible que desde ellos pueda surgir la solución a la «crisis de régimen» actual. Para los actores que anhelamos una refundación del país, que a estas alturas somos una muy amplia y mayoritaria parte del pueblo, cualquier cosa menos, es decir cambios sujetos a las instancias, los actores y procedimientos de la Constitución de Pinochet – Guzmán – Lagos (dados los cambios encabezados por el ex Presidente en el 2005, que se plasmaron incluso con su firma en el texto), será una reforma insuficiente dado el escenario presente, y la demanda constituyente perdurará junto al agravamiento de la deslegitimación e ingobernabilidad del régimen actual.

1.2. Diferencia con un «Congreso Constituyente». Por otra parte, dada la sujeción a los quórums que dan un poder de veto y bloqueo político a las derechas más conservadoras, una “Nueva Constitución” dictada por los poderes constituidos seguramente conservará el grueso del orden institucional vigente, y tal como en el caso de una reforma amplia, dejará intactas las razones y motivaciones que fundamentan la demanda por un cambio constitucional. Por esto, lo propuesto por el Gobierno NO es en la escencia y siendo rigurosos con los conceptos, un «Congreso Constituyente», si no más bien, un «Congreso Constitucional», esto es, con la tarea de realizar una Reforma total al texto constitucional vigente. Y Piñera y compañía formulan tal propuesta por un asunto que para ellos es vital: viéndose forzados a ceder en el punto de una Nueva Constitución, intentan que ésta sea redactada por los poderes constituidos, donde la correlación de fuerzas para ellos es claramente más ventajosa que la que pueden obtener de una instancia genuinamente «Constituyente», donde queden reflejadas las correlaciones de fuerza política, cultural y también electoral, del momento presente.

2. El carácter originario y refundacional del poder de la Asamblea Constituyente. Despejado el tema anterior, pasemos a desarrollar algunas ideas sobre el tipo de Asamblea Constituyente que debemos impulsar. Lo primero: La Asamblea debe tener un poder de carácter “originario” y no “derivado”, es decir, en un principio no está atada por las normas previas, más que a las normas básicas necesarias para convocarla, y las normas de funcionamiento mínimas. Eso no implica que la sola puesta en práctica de la Asamblea Constituyente suspenda el ordenamiento jurídico o constitucional, al contrario, éste perdura en su vigencia en la medida que el proceso de creación de las nuevas normas constitucionales sea ratificado por un nuevo plebiscito de ratificación del nuevo texto, y éste a su vez decante en la elección de las nuevas autoridades electas bajo la entrada en vigencia de la Nueva Constitución. Esto, además, se completa con la elaboración de las nuevas normativas legales, reglamentarias, que vayan delineando el nuevo régimen constitucional, concretando lo escriturado en la Nueva Constitución en el conjunto del ordenamiento jurídico, y en las prácticas jurídicas y sociales en que éste se vaya materializando.

Es relevante señalar aquí que hay casos de Asambleas Constituyentes donde se les da un carácter «de plenos poderes» o «plenipotenciarias», lo cual significa el otorgarle poderes y facultades «de Gobierno» que vayan más allá de la deliberación y elaboración del nuevo texto constitucional. En el caso chileno, esta modalidad hoy no está en el debate, aunque la situación de agravamiento de una crisis institucional generalizada, hace importante tenerla en cuenta en la medida que los poderes constituidos sigan resistiéndose a emprender las medidas y caminos necesarios para salir de ella.

2.1. Los límites y limitaciones del poder de la Asamblea Constituyente. Este es un tema ampliamente tratado en la teoría jurídica constitucional, que aquí reseñaremos en lo esencial. Como cuestión primera, señalar que con la idea de «límites» puede aludirse a limitaciones tanto políticas, fácticas o «de hecho», como a limitaciones jurídicas. Las primeras dicen relación con las correlaciones de fuerza que hayan en el mismo proceso constituyente. Las segundas, con las cuestiones normativas que los actores de un proceso constituyente deben considerar a la hora de formular sus posiciones frente al proceso de elaboración constitucional.

2.1.1. La Nueva Constitución y los Derechos Humanos y los «Derechos Fundamentales». Una primera cuestión, que en lo general puede contar con la aceptación de prácticamente todo el arco político y social, pero que en lo particular y en la concreción específica de la redacción constitucional puede tener controversias no menores, es el respeto y garantía de los Derechos Humanos. En general, la idea de «Derechos Humanos» contiene la idea de cierta vigencia «universal» cuyo respeto es, en un principio, obligatorio para los Estados. O dicho de otro modo, la idea de «Derechos Humanos» implica la de un límite a la soberanía de los Estados. Y aunque no esté totalmente claro el alcance de esa limitación, ni tampoco el listado de «derechos» que puede ser considerado con tal calificación es fijo y exento de debates, está claro que en las constituciones de vocación democrática no sólo debieran respetarse, por lo bajo, en sus núcleos esenciales, si no que, tal como hacen tantas, avanzar en desarrollar y especificar sus contenidos con la explicitación de derechos en la propia carta constitucional (lo que se denomina como «derechos fundamentales», esto es, los derechos «constitucionalizados»), además de incluir «normas de apertura» a los instrumentos internacionales que los contienen.

2.1.2. El resto del Derecho Internacional. Más directamente controversial es la limitación, por decirlo de algún modo, «externa», dada por el resto de las normas vigentes del Derecho Internacional, en particular, los tratados de libre comercio y demás normativas de regulación económica, financiera y comercial. Estas normas contienen una serie de limitaciones que, aunque pueden ser considerados como necesarios de traspasar en virtud de los intereses y las necesidades populares y nacionales, pueden conllevar sanciones y represalias posteriores. Es lo que sucede, tanto jurídica como fácticamente, a partir de los procesos de nacionalización de riquezas naturales o empresas extranjeras en países que han tenido cambios políticos en un sentido nacional-popular. Así, más que limitaciones, acá de lo que se trata es de una ponderación de las correlaciones de fuerza interna y externa, que determinan la viabilidad y los costos de asumir decisiones de este tipo. De todos modos, la inclusión de estos temas en el debate y la elaboración constitucional, es altamente relevante, atendida la mayor legitimidad democrática y jurídica que da su incorporación en el texto constitucional, con miras a las futuras controversias, políticas y jurídicas, que tales decisiones implican.

3. La soberanía y regulación de la Asamblea Constituyente. De todas formas, la afirmación del carácter «originario» del poder constituyente dice relación con el ejercicio del principio de soberanía popular expresado en la Asamblea Constituyente, y su prevalencia frente a obstáculos o condicionamientos puestos por los poderes constituidos internos. En tal sentido, es importante que sea la propia Asamblea Constituyente la que dicte su propio reglamento, y que sus actos no sean recurribles o impugnables por las instituciones constituidas. A lo más, pueden tener alguna fiscalización en cuanto al seguimiento de las condiciones de actuación generales que le sean previamente establecidas, que, de todos modos, deben ser las más básicas y elementales posibles, para así respetar y asegurar la soberanía y autonomía de la asamblea.

En cuanto a este tema, es importante recalcar de todos modos que la Asamblea Constituyente debe tener un paquete de normas dictadas por los poderes constituidos, en cuanto a establecer de manera general y básica algunas de sus normas y principios de funcionamiento (la forma de elección de las y los asambleístas, su duración, financiamiento, las formas de ratificación del texto), pero debe resguardarse, con la mayor amplitud posible, su soberanía y autonomía frente a los poderes constituidos.

3.1. La Nueva Constitución y el principio de supremacía constitucional. Esto implica, además, y concretando el principio de la supremacía constitucional, que toda la legislación previa queda sujeta a modificaciones posteriores, en función de lo consagrado en la Nueva Constitución. Y por lo pronto, las normas previas que entren en conflicto directo con la nueva Constitución, caen en lo que se llama como «inconstitucionalidad sobreviniente», por lo que ésta última prevalece en todo lo que haya de directamente contradictorio con sus contenidos en las leyes o reglamentos previos. Por esto, se debe dar paso en el tiempo más corto posible a la revisión y reforma legal de dichas disposiciones, estableciéndose en algunos casos plazos para la reforma de las leyes y demás normativas en conflicto con la nueva carta constitucional. Mención particular al respecto ameritan las leyes orgánicas constitucionales y la legislación complementaria de la Constitución tras la Asamblea Constituyente, y la necesidad de la pronta discusión y elaboración de las reformas legales correspondientes, haciéndose pertinente la expresión plazos de derogación y reemplazo de las leyes interpretativas y orgánico constitucionales previas, en las disposiciones transitorias del nuevo texto constitucional. Por cierto, en el caso chileno, el reemplazo de la abundante legislación dictada por la Dictadura militar entre 1973 y marzo de 1990, es de la mayor urgencia en este sentido.

4. La forma de la Asamblea Constituyente y sus deliberaciones. La Asamblea Constituyente debe ser representativa en su elección, bajo un mecanismo electoral que asegure la pluralidad y presencia de fuerzas y actores hasta hoy subrrepresentados por el esquema político de la transición, que si bien es cierto se ha modificado parcialmente con el reemplazo del sistema electoral binominal, sigue muy presente tanto en el Congreso como en el resto de los poderes del Estado, en particular, en todos los espacios de decision institucional cuyas autoridades son electas con participación de los poderes Ejecutivo y Legislativo.

Así, en cuanto a su conformación, debe tener una composición amplia en cuanto al número de asambleístas, y la consideración de cupos especiales para los pueblos originarios, atendido el carácter de sujetos colectivos previos al Estado, que requieren una consideración propia, conforma a la voluntad descolonizadora que debe tener el proceso constituyente y el nuevo texto constitucional. En cuanto a la forma de su elección, puede contemplarse un sistema, ya sea compuesto, en que alguna parte de sus asambleístas sea electa en una circunscripción nacional, mientras que una mayoría de los asambleístas seaan electos en unidades territoriales más pequeñas (los territorios electorales acuales para la elección de diputados/as pareciera ser lo más viable), o bien uno en que sólo se haga de esta última forma, y con la proporcionalidad del sistema D’Hondt, lo que permitiría una composición más descentrada y acorde al anhelo descentralizador. En cuanto al universo electoral, es crucial el garantizar la posibilidad de participación de las y los compatriotas en el exterior (un universo de más de 800 mil personas, sin descontar menores de edad), y de los jóvenes y adolescentes menores de 18 años, ya sea mayores de 16 o de 14, igualándolo a la edad de responsabilidad penal, y haciendo justicia con un actor colectivo que ha sido central en la historia reciente y presente de la política en nuestro país.

Debe ser participativa, en cuanto contenga formas de acción y deliberación pública más allá de la sola elección de asambleístas constituyentes, con audiencias públicas y presencia en las regiones del país, incluyendo instancias itinerantes por los distintos territorios y la convocatoria a espacios de deliberación permanente desde los territorios y su incorporación al debate de la Asamblea Constituyente. Además, la posibilidad de iniciativa popular de propuesta constitucional. Debe estar sujeta al control social y público, transparentada hacia el conjunto de la ciudadanía por las múltiples formas y vías comunicacionales hoy disponibles. Y debe tener formas obligatorias de interrelación y diálogo con las organizaciones sociales y demás instancias y espacios de la sociedad civil.

En cuanto a sus quórums, una mayoría absoluta de las y los asambleístas electos parece ser un quórum pertinente, que asegure la posibilidad de un debate constitucional que no se entrampe en la consecución de supramayorías difíciles de obtener. Seguramente las resistencias ante el carácter refundacional del proceso Constituyente intentará establecer quórums más altos para la aprobación del texto constitucional por parte de la Asamblea (como el requerimiento de los 2/3 que marcaron la resistencia de la derecha boliviana en el proceso constituyente de ese país). Por cierto, de todos modos, puede explorarse la forma en que puedan presentarse redacciones de normas o propuestas alternativas por parte de minorías en la Asamblea Constituyente, con un número adecuado de asambleístas que impida una proliferación excesiva de ellas, y que tales discrepancias sean objeto de la decisión popular en el referendo o plebiscito de ratificación, que pasaría con esto a tener una parte también «dirimente».

Para finalizar, señalar que para el objetivo de ir construyendo una irreversibilidad del proceso constituyente en curso, es central ir profundizando en los contenidos constitucionales, sin ponerse límites en cuanto a sus radicalidades y vocación refundacional. Son estos contenidos los que, debido a la profundidad y carácter mayoritario de sus planteamientos, por una parte, y a la cerrazón política e ideológica de las elites aún gobernantes, por la otra, hacen imposible un procesamiento de los anhelos en ellos contenidos, por parte de la institucionalidad y la Constitución hoy vigentes.